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中国PPP推进中面临的五大难点及相关建议

2016-12-20 17:02:00

 

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PPP因其有利于充分发挥市场机制作用,提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益最大化,被视为是公共服务供给机制的重大创新。自2014年以来,国务院及相关部委在PPP方面密集出台了多项政策文件,以推动、引导PPP项目实施,此举得到了各级地方政府的积极响应,并纷纷推出PPP示范、试点项目。但PPP在我国的发展目前尚处于探索阶段,加上PPP本身环节比较多,涉及专业领域比较广,在项目推进过程中,有很多问题凸显出来,亟待破解。

当前PPP推进中面临的五大难点

难点之一:PPP项目的法律适用问题

我国尚未有PPP立法,目前有关PPP的法规多为部门和地方制定,法规层次较低,法律效力不高,且还存在财政部和国家发展改革委两个部门版本,未形成完整的法律体系。由于PPP政策文件中缺乏对PPP项目构成要件的完整准确界定,实践中打着PPP旗号做变相融资的项目已然出现,保底承诺、回购安排、明股实债的项目屡见不鲜。再者,现在多地的PPP项目尚处于项目识别或是采购阶段,已经签约的项目也多是处于建设阶段,所遇到的法律打架或者法律不适用的问题还不是很突出,但随着PPP项目向纵深发展,尤其到了后续移交或者回购阶段,就会有更多的问题凸显出来。如果现在PPP立法中没有考虑清楚并对此作出清晰界定,势必会对以后纠纷的解决造成困扰。比如,在包含工程建设内容的PPP项目中,是否适用“两招并一招”选择社会资本方和工程建设方,相关法律及其实施条例没有明确。现实操作中,涉及到工程建设内容的PPP项目首先要采取公开招标或其他招标方式选择确定社会资本方,而后再采取公开招标或其他招标方式选择确定工程建设企业,即进行两阶段招标。根据《招标投标法实施条例》第9条的规定,可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并,即通常所说的“两招并一招”的做法,解决由具有相应建设能力的施工企业经过第一阶段招标后可以直接进行工程建设的问题。那么,需要研究的是如果在第一阶段没有采取招标的方式而是采用竞争性谈判或竞争性磋商的方式选择社会资本方,社会资本方中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的做法,这个在《招投标法》及其实施条例和《政府采购法》中均没有明确,导致地方政府无所适从。此外,在通过招投标、竞争性谈判或竞争性磋商等方式确定PPP项目实施方后,签订特许协议时是否还应该再进行招投标也没有明确。再如,PPP运作和现行的《土地管理法》等法律法规也存在不适用之处。现行法律规定,经营性土地使用权必须通过“招拍挂”方式获取,而政府在授予特许权时,无法确保特许权人一定能够获得项目所需的土地使用权。如对于铁路、轨道交通等项目,由于投资巨大、回收期限较长,投资方往往要求捆绑地上物业开发,但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,商业等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地上物业开发其用地性质应为经营性用地,也应该按“招拍挂”程序取得建设用地使用权,这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地,能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。

难点之二:部门职责分工不清导致地方实施无所适从

目前,国家发展改革委和财政部都在积极推动PPP工作,各自先后下发了一系列PPP文件,对规范推动PPP工作起到了积极作用。但两部委目前在职责分工上不够清晰,在出台的政策文件中还存在不一致甚至相冲突的地方,导致地方在执行时无所适从。如财政部文件明确社会资本“是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”,而国家发展改革委则因其并未对什么是符合条件的国有企业做出具体规定,本着“法无禁止即许可”的原则,本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业可参与PPP项目。这一方面导致地方政府在实际操作时难以抉择,另一方面也为日后的项目运作留下隐患。再如,目前财政部和国家发展改革委均推出了示范项目(或称为典型案例),涉及多个领域,但对于示范项目的认定标准不甚相同,给地方实际操作带来困惑。在地方层面,目前地方财政厅(局)和发改委(局)在推进PPP过程中也均建有PPP项目库,向社会推介发布PPP项目,这些项目涉及的领域大部分相同,企业和中介机构均反映分不清两部门在推进PPP工作中的分工。

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